戴涛律师，武汉刑事律师，现执业于国浩律师（武汉）事务所，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。戴涛律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。
抗诉机关宁夏回族自治区吴忠市人民检察院。
上诉人姚某，男，生于1972年12月1日，身份证号：。2005年11月至2009年2月任中国共产主义青年团宁夏回族自治区委员会工农青年部原部长，2004年9月至2009年2月兼任宁夏青年企业家协会秘书长，2006年11月至2009年2月兼任宁夏青年经纪人协会秘书长，2009年2月调入宁夏回族自治区国有资产管理委员会工作，家住银川市静沁园5号楼2单元602室。2009年7月30日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被吴忠市人民检察院刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于吴忠市公安局看守所。
辩护人杨某某，某律师事务所律师。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指控原审被告人姚某贪污、受贿一案，于2009年12月11日作出吴刑初字第71号刑事判决。原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人姚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员纳彬、张艳华出庭履行职务。上诉人姚某及其辩护人杨金钟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2006年1月至2007年6月期间，青企会因开展表彰宁夏青年安全示范岗和青年岗位能手、优秀青年企业家等活动，向个体工商户张春辉购买了表彰牌匾。被告人姚某在结算牌匾过程中，指使张春辉分三次多开发票金额共计8500元。经被告人姚某审签，青企会将该款支付给张春辉后，张春辉按照被告人姚某的要求先后将多开的8500元以现金形式返还给姚某，姚某将该款据为己有。
2.2006年4月，被告人姚某指使宁夏汇才职业技能学校校长吕继仁虚开一张金额为2.3万元的就业创业培训费发票。同年同月25日，经被告人姚某签批后青企会将2.3万元转账支付给宁夏汇才职业技能学校，吕继仁按照姚某的要求，扣除税金后将剩余的2.1万元现金交给了姚某，姚某将该款据为己有。
3.2006年7月和2007年6月，被告人姚某在分别结算青企会采购银川市兴庆区新金迈商贸批发部、银川豪毅祥体育器材有限公司体育器材款过程中，指使供货人龚函多开销售发票金额共计3.1万元。2006年7月25日、2007年6月27日，经被告人姚某审签，青企会将货款转账支付给该批发部后，龚函按照被告人姚某的要求将多开的3.1万元分两次以现金的形式返还给姚某，姚某将该款据为己有。
4.2006年11月至2009年2月期间，被告人姚某分别在银川新华百货老大楼有限公司、王府井百货股份有限公司、正元伟业科技发展有限公司、燕莎友谊商城有限公司、迪美视科技有限公司、宁夏捷普信息工程有限公司购买了价值1674元的皮包一个、价值2723元的日用品、价值1598元的奥运纪念章一枚、价值1800元的中华牌香烟三条、价值1.2万元的服装、价值2800元的诺基亚手机一部、价值3 420元的;索尼;牌数码照相机一部、价值3800元的;方正;牌台式电脑一台、价值1300元的;爱国者;牌手持电视一台，共计金额3.1115万元。经被告人姚某自己审批后，将该款在青企会、青经会予以报销，报得的款项被被告人姚某使用。
5.2006年12月，被告人姚某经与中房集团银川房地产开发有限公司总经理方陆协商，中房集团银川房地产开发有限公司给青企会1万元的工作经费。12月14日，被告人姚某给该公司出具了青企会收取该公司3000元会员费、2000元资料费的收费专用收据各一张，并交给了方陆，当日中房集团银川房地产开发有限公司将5 000元转账支付给青企会。剩余5000元姚某向该公司提供了宁夏宁丰餐饮服务有限公司价值5000元的四张餐饮发票，该公司将5000元现金支付给被告人姚某后，姚某据为己有。
6.2006年12月和2007年5月，被告人姚某在结算青企会采购银川宁明商贸有限公司会议用品货款过程中，指使该公司经理汪方明先后多开、虚开销售发票金额共计3.73万元。经被告人姚某审签后，青企会将款转账支付给该公司，汪方明按照被告人姚某的要求将多开、虚开的款扣除税金后将剩余的3.5万元以现金的形式分两次返还给了姚某，姚某将该款据为己有。
7.2007年5月，被告人姚某在结算青企会欠银川市飞马印刷厂印刷费过程中，指使该厂厂长张军多开发票金额6000元。同年5月23日，经被告人姚某审签后，青企会将款转账支付给该厂，张军按照被告人姚某的要求将多开的6000元以现金的形式返还给姚某，姚某将该款据为己有。
8.2005年至2006年期间，自治区团委为宁夏西部职业经理培训学院印制了5000本;宁夏青年就业创业培训结业证书;，并支付了印制费。2007年初，经双方协商宁夏西部职业经理培训学院应支付自治区团委结业证书工本费共计4万元。2007年7月26日，应被告人姚某要求，吕继仁指派该学院会计马静用应交付自治区团委的证书工本费1万元，在中国石油天然气有限公司宁夏银川销售分公司唐徕加油站购买了一张金额为1万元的汽油卡。吕继仁在被告人姚某的办公室将卡交给了姚某，该卡由姚某个人使用。
2008年2月4日和2009年2月17日，应被告人姚某要求，吕继仁先后将应交付自治区团委的证书工本费1万元和2万元现金从宁夏西部职业经理培训学院取出后交给了被告人姚某，姚某将该款据为己有
9.2007年8月和2008年1月，被告人姚某先后指使吕继仁以宁夏第三届青年创业大赛工作经费的名义，从宁夏青年就业创业服务中心虚开金额分别为2万元和1万元的发票。2007年8月17日和2008年1月29日，被告人姚某将吕继仁虚开的发票签批后，青企会将款转账支付给该中心。2007年9月5日，吕继仁按照姚某的要求从该中心取出2万元现金，在姚某的办公室交给了被告人姚某。被告人姚某将其中1.5万元送给了曹刚，其余5000元据为己有。2008年1月30日，吕继仁应被告人姚某的要求，安排该学院会计马静从该中心取出现金1万元购买了10张面值1000元的购物卡交给了被告人姚某，姚某将其中的二张购物卡给了曹刚、一张购物卡给了本单位的工作人员吴秉凯，其余价值 7000元的七张卡被告人姚某据为己有。
宁夏回族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 宁刑终字第8号 抗诉机关宁夏回族自治区吴忠市人民检察院。 上诉人姚某，男，生于1972年12月1日，身份证号：，汉族，宁夏灵武市人，大学文化，原系中共党员（现已被自治区纪检委、
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主体为国家工作人员；行为对象是公共财物，包括国有财产、集体所有的财产以及其他以公共财产；客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为；主观方面表现为非法占有公共财物的主观故意。
贪污罪属于行为犯，即只要实施了刑法分则规定的贪污行为，无论贪污数额的大小就成立既遂的犯罪。
国家工作人员
依照刑法第93条规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，依国家工作人员论。根据全国人大常委会有关立法解释，村民委员会等基层组织人员，协助人民政府从事救灾、防汛、优抚、扶贫、移民、救灾款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征收、正有补偿费用的管理，代征代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作等行政管理工作，利用职务上的便利，贪污公共财产的，以贪污罪论处。根据刑法第382条规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，视为其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，可以成为贪污罪的主体。
利用职务的便利
本罪的利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪追究其刑事。;受委托管理、经营国有财产;是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。
非法占有公共财物
依照刑法第91条的规定，公共财产是指下列财产：国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫或其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私有财产，以共有财产论。
国家工作人员构成贪污罪须有非法占有公共财物行为，即侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。所谓侵吞公共财物，是指将本不属于自己的公共财物据为己有或者归第三人所有；所谓窃取公共财物，是指以不合法的手段自认为秘密取得公共财物。所谓骗取公共财物，是指以虚构事实、隐瞒真相的办法非法占有公共财物。其他手段，是指国家工作人员除了采取侵吞、窃取、骗取手段之外，采取的其他非法占有公共财物的办法，如先实施挪用公款行为，然后再携款潜逃；再比如采用内外勾结的办法，将公共财物以所谓合法的形式暂时划归第三人所有，然后再迂回据为己有的办法等等。
共同犯罪的认定
根据最高人民法院有关司法解释，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。公司企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
不构成本罪的特殊情形
获得利益是否属于非法占有以及对占有的财物是否具有非法侵吞的故意，对构成罪与非罪至关重要。如果国家工作人员并没有利用职务上的便利，获得的利益也属于应得收入的话，其行为应当不属于犯罪行为；虽然占有公共财物，不能证明具有非法侵吞故意的，一般也不宜认定为贪污行为。如;青海杜某涉嫌贪污案;，青海省某监狱女干警杜某身兼多职，由于对管理党费和团费的账目没有及时算清，又有私自为单位垫款买东西的事实，在调往其他单位前原单位领导也同意她先报到，等账目查清后再把差额补齐。都兰县法院却认定杜某身为国家工作人员，利用职务之便贪污党费及团费，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，海西州中级人民法院维持一审判决。杜某向青海省高级人民法院提起申诉，青海省高级人民法院认为，杜某经管的账目混乱属心不强，在其调往其他单位前虽带走部分党费及团费，根据有关事实证明，并不具备非法占为己有的主观故意，原判决以贪污定罪量刑不当，撤销海西州中院的刑事裁定和都兰县法院的刑事判决，宣告杜某无罪。相反，如果国家工作人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的，应当以贪污行为论处。
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